怀孕歧视是就业性别歧视的一种，法律规定基本完备，却有令不止，是我国目前反就业歧视中的一种吊诡现象。为什么我国有关怀孕歧视的立法会遭遇现实的冲击与消解，重要原因之一是这一国际妇女议题没有经过一个本土化的再建构。而法律概念的本土化不仅仅是法律文字的简单拷贝，背后的社会法律文化及对妇女的立法意识也需要改变。

法定的权利只是妇女取得权利的一种机会，如果没有权利实现的文化与社会环境，权利将会遭遇多重挤压或消解，而带来与立法宗旨相反的后果。在我国，一方面，多部立法都有禁止怀孕歧视的规定，另一方面歧视却大行其道。不仅是普通女性，就是处于就业高端的女大学生、研究生就业也难，职业门槛难进，因为她们被作为“潜在的怀孕者”遭受就业市场歧视，好不容易进入职业也面临生育时的再次挤压。一项对2543名产妇所进行的调查结果显示，四成多被调查者表示休完产假后难以回到原工作岗位，约七成多企业女中层管理人员受制于生育。个中原委，国内少有研究者关注，台湾学者郭玲惠、焦兴铠等曾对美国怀孕歧视的立法与司法案例作过系统的梳理，并结合台湾的情况进行了立法建构。怀孕歧视是就业性别歧视的一种，法律规定基本完备，却有令不止，是我国目前反就业歧视中的一种吊诡现象,耐人寻味。

立法与现实的反差：似乎面面俱到而歧视林林总总

怀孕歧视问题目前在中国还没有成为法律的一个论域，是因为我们几乎不费吹灰之力，已将之写进了法律，而立法与现实却存在较大的反差。在国际社会，法定权利与现实权利的落差往往是人权度量的一个指标，有关妇女权利的立法与现实的差距似乎更能表明这一点。这也成为我国妇女界的一个困惑，我们已把西方人很难进法律的内容早早写进了法律，却会受到那么多的国际社会的批评。立法:似乎面面俱到；现实：怀孕歧视林林总总。

我国现有立法直接或间接涉及怀孕歧视的内容可分为两个部分：一是平等倡导：从宪法到劳动法、劳动合同法，再到妇女权益保障法均有所规定；二是怀孕歧视禁止：虽然法律并没有命名更没有定义“怀孕歧视”，但相关的内容已经包括在里面了。这一内容又可分为录用性别歧视禁止、合同婚育条款限制的禁止、怀孕解雇和降低工资的禁止。初看起来，立法虽粗陋了一些，但似乎也面面俱到，并无太大的疏漏。

怀孕歧视在国内不仅普遍而且具有公开性，方式更是极端。如有些用人单位明确规定，没有怀孕的女性才有资格进入职业，于是对应聘女性体检时公开增设有辱尊严的体检项目，这就是包括未婚女性在内的招聘体检中的“孕检”。非怀孕的单身？女性身体成为了一种职业资格的前提条件，社会职业在很大程度上公开地排斥母职。劳动格式合同中的禁孕条款几成惯例；用“生育保证书”方式把用人单位意志强加给应聘者。生育保证书，不是劳动合同，看起来像是员工的一种自愿行为，但实际上是用人单位强加给她们的。生育保证书是由雇员个人向用人单位提出的保证，保证在工作的某些时段内不生育孩子，这比合同的禁孕条款来得更彻底，干脆是个人的保证，违反了保证也是个人的事，用人单位可以以此规避法律。其次，以“孕期”保护为名降低工资或职务，职业妇女的“四期”尤其是孕期保护性立法，具有中国特色，用人单位也往往打着保护孕妇的旗号，降低怀孕妇女的待遇或降低职务。这是一种最普遍的现象，因其往往以照顾母婴健康为名，又难以进行权利救济。更有甚者，以道德过错或工作失误为名进行怀孕解雇。

阳光下的坚冰：遭遇多重消解的怀孕妇女工作权

我国现有法律和制度虽然表面上看都有关于怀孕（已怀孕或将怀孕）妇女的职业保障，但是在制度和文化之间甚至在制度与制度之间存在潜在冲突，这种冲突从多个方面消解这项法定的女性权益，使有关权利的说辞空洞化，最终只能沦为一种立法的倡导姿态。究其原因，大致有以下几种。

首先是法律移植带来的文化冲突，法律文本可移植，但权利及意识难以栽培。权利背后是一系列的与权利相关的文化。其次是女性保护从国家福利向个人权利转型中雇主对权利成本的算计。前者到后者既有一个从福利到权利的转型，也有一个权利意识的内化。在上世纪九十年代企业改制之前，企业利益与国家利益甚至妇女利益具有某种一体性，生育保障的成本由国家统一承担。但改制后，虽有生育保险将生育负担部分转向社会，但企业仍要负担大部分，这也是造成中国目前生育保障因所处单位性质不同而福利程度不同的原因，更是企业为规避生育负担而歧视怀孕妇女的一个原因。再次，规制不统一，一个行政执法批复就消解了立法。有关劳动的权利救济在中国很有特色，在相当程度上行政权大于司法权，劳动争议有诉前程序，先调解，再仲裁，最后才能走司法程序，而在现实中行政权力过大，对法律有相当的变通性。这种变通性在怀孕辞退上表现出来：针对上海市劳动局的请示：国家劳动部办公厅对《关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示》的复函（1990年7月18日劳办计字<1990>21号），开了解雇怀孕妇女的口子，虽有妇女组织的干预，劳办计字〔1990〕21号已被废止，但其影响至今都没有消除，而从立法的位阶上，行政执法机构只能解释而无权变通上位法的规定。

造成这一切的原因，一是立法的先天不足。表现为立法时没有进行严格的论证，甚至法律没有概念化，怀孕歧视不是一个明确的法律概念，只是法律规定中有这样的含义。怀孕歧视也不过是性别歧视的一部分，但是性别歧视本身也不是一个法律概念，其违法行为构成、如何认定、相应的法律责任、救济程序等，均是问题。二是对妇女权益的保障成本在市场经济转型中由原来的国家福利模式（国家作为动员妇女参加社会主义建设而提供的照顾性福利）转化为市场经济的权利模式，但保障成本只通过生育保险并不足以弥补，何况法律又赋予雇主过大权力，其滥用权力千方百计地规避成本也就顺理成章了。至于用行政手段变通法律也是中国法治现代化中的通病，需要各方面的制约。

在我国，虽然法律规定了有关禁止对怀孕歧视的内容，并规定了怀孕妇女的职业权利，但现实中用人单位对怀孕妇女的歧视现象却林林总总，五花八门，并且越来越普遍化，高端化。形成立法与现实相左的悖论,究其原因是妇女的法定权利遭遇法律文化、市场经济甚至是行政规范的多重消解，致使怀孕女性母职与职业的冲突愈演愈烈，法律规定的劳动权与生育权遭遇侵害，这些问题的复杂纠缠，最终使国家威严的立法空洞化。为什么我国有关怀孕歧视的立法会遭遇现实的冲击与消解，其中重要的原因之一是这一国际妇女议题根本没有经过一个本土化的再建构，加之有关妇女立法的边缘化和非可诉性，禁止怀孕歧视这项法定劳动就业保障权就只能是妇女取得权利的一种机会。法律概念的本土化不仅仅是法律文字的简单拷贝，背后的社会法律文化及对妇女的立法意识也需要改变。

（作者为西北工业大学人文与法学院法学系教授，博士生导师 郭慧敏）